Caros clientes, leitores e demais amigos, antecipamos nosso informativo semanal em razão das mudanças trabalhistas trazidas pela Medida Provisória (MP) nº 927/2020, decorrentes da pandemia de COVID-19, publicadas há menos de 24 horas, que despertam o maior interesse de todos, empregadores e empregados, e servimos do presente para trazer alguns esclarecimentos que nos parecem oportunos.
Para tornar mais didática a leitura e exposição, vamos fazê-la tópico por tópico, explicando, ao final de cada um, eventuais problemas e riscos visualizados.
Desde logo e antecipando as conclusões que inseriremos ao final, tudo o que se fizer demandará negociação individual ou, preferencialmente, coletiva e, diante das incertezas que rondam o tema, recomenda-se o acompanhamento de advogado para tais negociações.
1. DA FORÇA MAIOR
A Medida Provisória traz em seus primeiros artigos uma espécie de exposição de princípios, afirmando expressamente que a pandemia é causa de força maior, com fundamento no art. 501, da CLT.
Se é assim, as medidas em tais casos aparentemente estão autorizadas, dentre elas a do art. 503, que assim prevê:
Art. 503 – É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.
1.1. PROBLEMAS LIGADOS À QUESTÃO DA FORÇA MAIOR
O próprio art. 501, da CLT, no qual se baseia a MP, diz em seu § 2º que À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo [questão da força maior].
Não há um limite claro para se saber o que é "afetar substancialmente". Ou seja, um restaurante que deixa de atender em seu salão, mas continua com delivery de pratos, alcançando um resultado até acima do habitual nessa modalidade, foi "afetado substancialmente"?
E quanto a uma indústria que diminui sua produção, embora a mantenha, qual é o limite do "afetar substancialmente"?
Há uma grande e perigosa zona cinzenta nesse sentido e, se o empresário optar por aplicar as medidas previstas no art. 503, sugere-se, além de acordos coletivos ou individuais a esse respeito, um acompanhamento contábil mais intenso sobre as atividades, caso venha a ser necessário se demonstrar em juízo, no futuro, os impactos da pandemia sobre os negócios, com comparações e previsões de faturamento.
Outro problema é: a redução de até 25% (vinte e cinco por cento) dos salários resolverá os problemas da empresa neste momento? A experiência recente nos sugere que talvez não seja completamente eficaz, mas deverá ser analisado caso a caso.
2. PREPONDERÂNCIA DOS ACORDOS INDIVIDUAIS
O art. 2º da MP traz um critério de interpretação, proclamando expressamente a preponderância do acordo individual sobre qualquer outro instrumento, sejam os acordos coletivos, seja a própria legislação trabalhista, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
Esse é um movimento de tendência no Direito do Trabalho Brasileiro desde a principal reforma recente, em meados de 2017, reforçado nos princípios da MP da Liberdade Econômica e ainda mais nesta MP em resposta à pandemia de COVID-19.
O art. 3º, da MP, traz oito medidas passíveis de serem adotadas pelos empregadores durante a pandemia, mas deixa claro que essas medidas são exemplificativas, podendo haver negociações em sentido diverso do ali estabelecido, negociações em nada previstas na MP ou de qualquer outra natureza, observada a Constituição Federal.
2.1. PROBLEMAS LIGADOS À QUESTÃO DOS ACORDOS INDIVIDUAIS
Apesar da maior amplitude negocial que se tem desde a vigência desde a recente reforma legislativa, muitas estipulações não são aceitas pela Justiça do Trabalho, seja por ferirem a Constituição, seja por ferirem Princípios Trabalhistas ou, até mesmo, pela pouca afinidade que os juízes ainda possuem com essas questões, além de, é, claro, haver muitos acordos pouco razoáveis.
Essa previsão da MP é, na verdade, mero reforço e repetição do status legal que já se tinha previamente. E isso, como se vê, não é garantia da se evitar conflitos trabalhistas futuros.
Sugere-se, em qualquer tipo de negociação, a participação de advogado, que saberá sopesar, para todas as partes, os riscos e benefícios das medidas negociadas que se pretenda adotar.
3. DO TELETRABALHO
A primeira medida alternativa expressamente prevista pela MP é a possibilidade do trabalho remoto ou à distância.
Essa forma de trabalho, em situação normal, deveria ser acordada entre as partes, mas, com a situação de pandemia, permitiu-se que o empregador ordene que a realização do trabalho seja feita dessa maneira, devendo o empregado ser notificado dessa situação de alteração com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, por escrito ou por meio eletrônico.
A norma entrega ao acordo individual a questão da responsabilidade pela aquisição e manutenção de equipamentos e infraestrutura necessários ao teletrabalho, bem como o reembolso de eventuais despesas, mas vedando que o empregado tenha prejuízos ao seu salário caso o empregador não consiga disponibilizar a infraestrutura necessária.
O contrato a respeito do teletrabalho poderá ser firmado em até trinta dias a contar da mudança para esse regime.
Há ainda a previsão do § 5º do art. 4º: O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.
3.1. PROBLEMAS LIGADOS À QUESTÃO DO TELETRABALHO
Não nos parece que, para a maioria dos casos, haverá problemas graves em relação a equipamentos para teletrabalho, tendo em vista que a maioria dos que assim poderão ser desempenhados demandarão primordialmente computador e conexão à internet, de modo que apenas pontualmente haverá problemas e discussões nesse sentido.
O maior problema que visualizamos na questão do teletrabalho é a previsão de que O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso.
Isso certamente gerará conflitos, já que a Constituição Federal prevê jornada de trabalho máxima. A lei não pode ir contra a Constituição e essa previsão demasiadamente "aberta" é um ponto de risco grave.
Para tanto e visando minorar os riscos, sugere-se a adoção de aplicativo exclusivo para tratar de questões de trabalho, como o Skype, por exemplo, que pode ser desconectado ao final da jornada, prevendo-se isso no contrato a se firmar.
Sugere-se, ainda, evitar ou, se impossível, minimizar ao máximo o uso do WhatsApp para questões de trabalho, já que ele normalmente é também aplicativo de uso pessoal, a fim de não se criar jornada adicional ou estabelecimento de horas extras indesejadas para as partes.
4. DA ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS, FÉRIAS COLETIVAS E FERIADOS
A MP permite a antecipação das férias ao empregado, mesmo que ainda não se tenha completado o período aquisitivo para elas, com limite mínimo de 05 (cinco) dias corridos, podendo, ainda, serem negociadas a antecipação de períodos futuros de férias, priorizando-se empregados em grupos de risco para contágio do coronavírus. O prazo para informar as férias será de 48 (quarenta e oito horas) de antecedência, ao invés dos 30 (trinta) dias habituais.
O pagamento do terço adicional de férias poderá ser postergado e realizado até a data em que se deve pagar o 13º salário. As férias poderão ser pagas até o quinto dia útil do mês subsequente ao início de seu gozo.
Se o empregado for demitido, o empregador deverá pagar, juntamente com os haveres rescisórios, os valores ainda não adimplidos relativos às férias.
No caso de férias coletivas, segue-se o mesmo regramento e elas poderão ser concedidas a apenas parte dos empregados, e não a todos da empresa, e fica dispensada a necessidade de comunicação ao Ministério e sindicatos respectivos.
Os feriados não religiosos também poderão ser antecipados pelos empregadores, devendo os empregados serem notificados com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito horas), com a indicação expressa dos feriados aproveitados, podendo o tempo ser computado em banco de horas.
O aproveitamento, nessa modalidade, de feriados religiosos dependerá da concordância do empregado, mediante acordo individual por escrito.
Os profissionais da área da saúde ou de outros serviços essenciais poderão ter as férias ou licenças não remuneradas suspensas, mediante comunicação com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência.
4.1. PROBLEMAS LIGADOS À ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS, FÉRIAS COLETIVAS E FERIADOS
Quase todas as convenções coletivas fazem previsões em relação às férias. Por isso, é recomendável, se possível, que seja feita negociação junto ao respectivo sindicato, posto que dificilmente tais mudanças nos critérios de férias serão mantidas incólumes, sem algum tipo de contrapartida.
E, em eventual reclamação trabalhista, caso se entenda não haver contrapartida, pode-se anular o acordo, acarretando prejuízos graves ao empregador.
5. DO BANCO DE HORAS
Há na MP previsão para estabelecimento de banco de horas para compensação de jornada em até 18 (dezoito) meses, a contar da data de encerramento do estado de calamidade pública, podendo ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual.
A compensação do saldo negativo poderá ser feita até o limite de duas horas diárias, não podendo exceder em dez horas a jornada diária de trabalho.
5.1. PROBLEMAS LIGADOS À QUESTÃO DO BANCO DE HORAS
Essa previsão referente a banco de horas, do ponto de vista jurídico, parece a mais segura e menos passível de problemas trabalhistas futuros.
O maior problema, no nosso entender, talvez seja de ordem prática, pois, talvez, poucas empresas terão capacidade econômica para instituir essa forma de compensação.
Ainda que a MP autorize que o empregador determine o banco de horas, ainda assim recomenda-se enfaticamente que a empresa busque fazer acordo coletivo com esta medida, com a participação do sindicato.
Se não for possível, que faça acordos individuais, mas que se evite a imposição unilateral da medida, para minorar riscos jurídicos.
6. DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR ATÉ QUATRO MESES (*ATUALIZAÇÃO)
Essa talvez tenha sido a opção da MP mais divulgada pela mídia até o momento e fez brilhar os olhos de muitos empresários. No entanto, MUITO CUIDADO, pois essa previsão é a mais polêmica e arriscada de toda a norma.
Autorizou-se, durante o estado de calamidade pública, a suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses, DESDE QUE esse período seja utilizado para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual.
Há ainda a previsão de que essa suspensão poderá ser feita por acordo individual, sem a participação dos sindicatos, registrando-se a medida na carteira de trabalho do empregado.
Os §§ 2º e 3º do art. 18 preveem o seguinte:
§ 2º O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do disposto no caput, com valor definido livremente entre empregado e empregador, via negociação individual.
§ 3º Durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador, que não integrarão o contrato de trabalho.
Ou seja, essa suspensão permite, também, a suspensão do pagamento de salários, podendo ser negociado individualmente entre as partes uma ajuda compensatória, sem natureza salarial, sendo que os valores acordados não integrarão o contrato de trabalho.
Se durante o período de suspensão não for ministrado o curso previsto ou se o empregado continuar a trabalhar, ele deverá receber regularmente sua remuneração, sem prejuízo de penalidades legais ou convencionais.
6.1. PROBLEMAS LIGADOS À QUESTÃO DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR ATÉ QUATRO MESES
Como já adiantamos, essa é a hipótese mais arriscada da MP, do ponto de vista jurídico.
Há a previsão de redução ou, até mesmo, supressão total do salário do empregado sem qualquer compensação, nem mesmo a estabilidade que o método de suspensão do contrato de trabalho geral previsto na CLT prevê (art. 476-A, § 5º).
Classificamos o risco de anulação judicial do acordo individual firmado nesses termos como sendo "provável" e não pode ser ignorado, mesmo diante da calamitosa situação causada pelo coronavírus.
Se esse tipo de medida for o único viável para o empregador, sugere-se seguir a forma prevista no art. 476-A, da CLT, negociando-se com o participação do sindicato e com a orientação do advogado, para minimizar riscos.
7. DA SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHO
A MP trouxe a suspensão e postergou o prazo para os exames médicos habituais, exceto os demissionais. Da mesma forma, as obrigações ligadas aos treinamentos de segurança e saúde do trabalho foram lançadas para período posterior ao fim da calamidade pública.
Esse ponto não nos parece polêmico e nem deverá gerar maiores conflitos, especialmente tendo em vista a brusca redução do trabalho nas empresas, sobretudo os realizados in loco.
8. DA POSTERGAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO FGTS
O art. 19 e seguintes da MP suspendeu a exigibilidade do FGTS a ser recolhido referente às competências de março, abril e maio, permitindo o pagamento parcelado, sem acréscimos, em até 06 (seis) parcelas, a partir de julho de 2020, desde que corretamente e tempestivamente declarados os respectivos valores.
Se o contrato de trabalho for rescindido durante esse período, os recolhimentos em falta deverão ser feitos de imediato em relação a esse empregado.
Entendemos que por ser uma verba cuja disponibilidade ao empregado é bastante reduzida, não tenderá a gerar maiores conflitos.
9. CONCLUSÃO
Como já dissemos no artigo anterior, a situação causada por esta pandemia é sem precedentes e dificilmente alguém escapará dela incólume, sem nenhum prejuízo.
Por isso, mais uma vez, exortamos a todos, empregadores e empregados, que sejam bons, pacientes, pacíficos e que façam o que estiver ao alcance para ajudarem uns aos outros.
Temos no caso duas forças antagônicas com peso formidável. De um lado temos as necessidades do empregado e o interesse em se manter a relação de emprego. Do outro, temos o empregador que certamente sofrerá brusca redução de atividades e faturamento, dificultando ou, talvez, impedindo que assuma compromissos agressivos neste momento.
A MP é bem-vinda e suas disposições, ainda que polêmicas e, em alguns pontos, muitíssimo arriscadas, servem de parâmetro para as partes, lembrando ser permitida a negociação em outras formas e termos mais adequados às partes, não se precisando observar necessariamente o que essa nova legislação trouxe.
De qualquer modo, recomenda-se arduamente a consulta aos advogados, que saberão orientar corretamente sobre os limites negociais, minimizando riscos desnecessários, assim como a negociação com os sindicatos, também com apoio profissional adequado, visando os mesmos fins.
Para quaisquer das partes, ceder um pouco agora observando as melhores orientações e práticas trabalhistas certamente é melhor e mais barato do que assumir riscos futuros, seja de processos trabalhistas, seja de se perder o emprego.
Tenham consciência e, mais uma vez, sejam bons, pacientes, pacíficos.
*ATUALIZAÇÃO: Depois que publicamos este artigo, notícias sugerem que a Presidência da República revogou a permissão para suspensão do contrato de trabalho. Com isso, o parâmetro que se tem a esse respeito continuará a ser o art. 476-A, da CLT.
