Por Bruno Barchi Muniz | LBM Advogados
O STJ concluiu o julgamento de uma “tese filhote” da famosa “tese do século”, que tratava da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No presente caso, com idêntico fundamento, buscava-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido, posto que, assim como na tese originária, aqui também não se poderia ter o valor do ICMS computado como “faturamento” ou mesmo “receita”, já que o montante, por força de lei, é destinado ao pagamento de tributo.
Logo, haveria mero trânsito de valores até o destino final, que era o cofre dos Estados, no caso do ICMS, com mera entrada ocorrendo junto ao contribuinte.
Há de se dizer que nos parece que o STJ jamais “engoliu” a tese originária, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. A posição do Tribunal, mesmo com diversas composições, foi sempre contrária ao entendimento que venceu no STF, havendo até o julgamento do assunto em sede de recursos repetitivos, no RESP 1.144.469/PR, no ano de 2016, entendendo que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS/COFINS.
Isso se deu inclusive após, em 2014, o pleno do STF ter julgado em sentido diverso, o que viria a ser definido com eficácia vinculante em 2017, com vários desdobramentos nos anos seguintes.
E o STJ ainda julgou, em 2015, a “tese irmã”, da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, que também foi rejeitada na Corte.
Mesmo após o posicionamento do STF a respeito do ICMS, não houve revogação da súmula decorrente do julgamento em recursos repetitivos referente ao ISSQN, mas mera “não aplicação” do precedente do próprio Tribunal.
Isso tudo serve apenas para ilustrar uma resistência de um Tribunal em relação ao outro, ao menos nesse tipo de matéria.
Enfim, em relação à exclusão da ICMS da base do IRPJ e CSLL no lucro presumido, os contribuintes saíram vencendo, com voto da relatora, Ministra Regina Helena Costa, grande tributarista que, no curso do julgamento, apontou que não se poderia fazer “casuísmo” a depender do tema, alterando-se conceitos.
Disse ela: “Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema. (…) Não podemos criar outro conceito”.
Mas… no Brasil talvez se possa criar novos conceitos, a depender do julgamento.
Sagrou-se vencedor o voto do Ministro Gurgel de Faria, que entendeu que no lucro presumido já se tem a aplicação de um percentual sobre a receita bruta do contribuinte, presumindo-se que é aquilo que seria o lucro tributável, desprezando o valor fora da base de cálculo como se fosse despesa ou “não lucro”, por assim dizer.
E, nesse entender, o custo do ICMS já estaria também fora da base de cálculo. Assim ele falou: “É sobre essa margem de lucro presumido que incide a alíquota do IRPJ e CSLL, razão pela qual não há qualquer cabimento à tentativa de exclusão de qualquer despesa, custo, encargo ou tributo, senão aqueles expressamente previstos na legislação de regência da espécie.“. Ainda: “É, pois, o ICMS uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fim de obtenção do lucro presumido“.
O que se nota, afinal, em diversos julgados de diversos tribunais, mas também nesse, é que tanto o lucro presumido quanto o Simples Nacional são encarados como “benefícios fiscais”, favores concedidos pelo Estado, sendo que somente o lucro real seria a contabilidade tributária por excelência.
A exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL não precisaria derivar da lei, como apontado pelo Ministro Gurgel de Faria, mas da simples lógica de que não se pode faturar ou receber dinheiro que, por lei, deve ser encaminhado a terceiro.
Com essa decisão ilógica, tem-se justamente o casuísmo denunciado pela Ministra Regina Helena Costa, acima transcrito. Ou seja, ICMS não é receita, para fins de PIS/COFINS, mas é parte da receita, para fins de IRPJ e CSLL.
A tributação, como se sabe, somente deve incidir sobre signos de riqueza. No entanto, cada vez mais, incide não sobre a riqueza, mas sobre a despesa.
O Brasil é impossível.
Bruno Barchi Muniz – é advogado, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado em Direito Tributário e Processual Tributário pela Escola Paulista de Direito (EPD), membro da Associação dos Advogados de São Paulo. É sócio-fundador do escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados
